Es entendible que el TC quiera dotar a su decisión de legitimidad social, pero resulta inexplicable que las audiencias ante el TC se hayan transformado en una verdadera tribuna para candidatos presidenciales… representantes de iglesias y organizaciones de todos los tipos imaginables

Escribo estas líneas a pocas horas de que el Tribunal Constitucional (TC) adopte una decisión sobre la constitucionalidad del proyecto de ley que despenaliza el aborto en 3 causales. Tal como he señalado desde hace tiempo, me parece estéril centrar la discusión sobre la ley que despenaliza el aborto en si el nasciturus es o no persona. Mi opinión es que no lo es y, por ende, no puede ser titular del derecho a la vida. El derecho a la vida sólo lo tienen las personas; y la personalidad –a diferencia de la individualidad– comienza con el nacimiento. Sin embargo, el nasciturus sí es objeto de protección por el legislador. Esa protección está consagrada a nivel constitucional (“la ley protege la vida del que está por nacer”), a diferencia de la autonomía o autodeterminación de la mujer sobre su cuerpo, que no cuenta con una protección explícita en la Constitución.

El mandato de protección constitucional implica que el legislador no puede aprobar cualquier ley sobre aborto, lo que implica un análisis de proporcionalidad. Entre dos alternativas posibles, el legislador debe optar por aquella que sea menos gravosa para la criatura que está por nacer; sólo así se da cumplimiento al mandato constitucional. En el caso que hoy se discute ante el TC, en las 3 causales en que se aprobó la despenalización del aborto, hay una alternativa menos gravosa para el nasciturus. Los casos excepcionales deben tratarse como tales y no es recomendable crear reglas generales a partir de excepciones.

A mi juicio, para resolver sobre la constitucionalidad del proyecto de ley aprobado, la pregunta que debiera responder el TC es: ¿se da cumplimiento al mandato constitucional, si es que se aprueba una ley que despenaliza el aborto, habiendo otras alternativas menos gravosas para el nasciturus, aun cuando impliquen cargas para la mujer embarazada? Cualquiera sea la respuesta a esa pregunta, el TC debería justificar su decisión en uno u otro sentido.

Sin embargo, tal como ha ocurrido en casos recientes (como la reforma laboral), muchos esperan que en este caso el TC dicte un fallo de tipo “político”. Ello es explicable por varias razones. Primero, porque el control del TC de la constitucionalidad de la ley es preventivo, es decir, se realiza antes de que ésta entre en vigencia. Eso significa que la intervención del TC es inmediatamente posterior a la discusión del proyecto en la Cámara de Diputados y el Senado (que es la sede donde se debe dar la discusión de fondo), lo que en los hechos transforma al TC casi en una tercera instancia de discusión. Si las presentaciones ante el TC se realizan apenas un par de semanas después de la aprobación de un proyecto de ley por el poder legislativo, es imposible evitar que la discusión ante el TC se contamine con la discusión política. En los hechos, la intervención del TC se transforma en la etapa final del proceso legislativo.

Si el control de constitucionalidad fuera ex post, limitado a casos concretos, este problema no se daría, porque la discusión no estaría marcada por las pasiones propias de la discusión legislativa. Sin embargo, las mismas fuerzas que hoy critican la politización del TC, fueron las que en 2005 ratificaron la potestad de éste de ejercer el control previo de constitucionalidad. ¿Sabían entonces lo que estaban aprobando?

En segundo lugar, la politización del TC se ha incrementado a consecuencia de la política de nombramiento de sus miembros durante los últimos gobiernos. Es indiscutible que varios de los últimos nombramientos han recaído en personas que no contaban con trayectoria académica o profesional reconocida en temas constitucionales, pero que sí se identificaban con la postura ideológica del gobierno que las nombró. Este pecado no es monopolio de un solo gobierno, sino que ha sido compartido por gobiernos de izquierda y derecha. El TC ha dejado de ser un tribunal de juristas con convicciones políticas –lo que es legítimo– y va camino a transformarse en un tribunal de militantes designados bajo la lógica del cuoteo.

En tercer lugar, en el caso concreto del aborto, lamentablemente fue el propio TC el que también abrió la puerta a la discusión más bien política. Es entendible que el TC quiera dotar a su decisión de legitimidad social, pero resulta inexplicable que las audiencias ante el TC se hayan transformado en una verdadera tribuna para candidatos presidenciales (nuevamente, de distintos sectores), representantes de iglesias y organizaciones de todos los tipos imaginables y que hasta hace 2 días nadie conocía. Por lo mismo, gran parte de los argumentos dados por los expositores se han fundado en razones de política pública e incluso religiosas, pero poco han tenido que ver con la cuestión de constitucionalidad debatida.

En definitiva, la misión del TC es controlar la constitucionalidad de las leyes y no definir las políticas públicas del país. Para eso están las autoridades políticas, las que cuentan con el respaldo de haber sido elegidas democráticamente, a diferencia de los ministros del TC.